правовой обычай:понятие и виды

Введение
Актуальность темы работы обусловлена тем, что правовой обычай является проявлением доверия в правоотношениях. Под обычаем закон понимает сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (ст. 5 Гражданского кодекса РФ ).
Участники оборота действуют, сообразуясь с такими сложившимися обычаями, и вправе полагаться на то, что и другие будут действовать соответственно. Так работают, в частности, многочисленные и популярные сегодня кодексы корпоративного поведения, этики, управления и т.п. Такие кодексы регулируют вопросы отношений с конкурентами и контрагентами, участниками и аффилированными организациями, государством и обществом.
Другие участники оборота, например акционеры или контрагенты, определяя собственное поведение, исходят из того, что соответствующее юридическое лицо будет руководствоваться установленными корпоративными правилами. Такое полагание полностью основано на доверии, так как каких-либо легальных механизмов принуждения к исполнению установленных правил не существует.
В иных случаях, когда участники отношений действуют, руководствуясь обычаями, они также полагаются на добросовестность и приверженность сложившимся правилам со стороны иных лиц, доверяют им.
Другими словами, доверие - неотъемлемый элемент гражданско-правовых отношений. Однако необходимость опираться на доверие в гражданском обороте всегда означает присутствие в соответствующих отношениях элемента неопределенности.
Право же всегда стремится к преодолению любой неопределенности. Поэтому в известном смысле право нацелено как раз на то, чтобы исключить необходимость доверия в гражданском обороте или по крайней мере свести ее к минимуму, а также смягчить или исключить негативный эффект обмана доверия.
Именно на это, в частности, направлены такие инструменты гражданского права, как обеспечение исполнения обязательств, гражданско-правовая ответственность, условия действительности сделок и последствия их нарушения и др. В этом смысле А. Селигмен делает верный вывод о связи доверия и права, утверждая, что развитие последнего связано не с институализацией доверия, а, напротив, с общей тенденцией человечества к постепенной утрате способности доверять.
Объектом данной работы являются общественные отношения, возникающие в связи с правовым обычаем.
Предметом работы являются нормы действующего законодательства, регламентирующие правовой обычай, практика их применения, а так же научная и учебная литература по теме работы.
Целью настоящей работы является изучение понятия и виды правового обычая.
Задачами работы ставится:
• изучить понятие правового обычая;
• рассмотреть виды правового обычая;
• исследовать судебный обычай;
• проанализировать правовой обычай в гражданском праве РФ;
• изучить обычай в семейном праве;
• рассмотреть правовой обычай во внешнеэкономической деятельности.
Методология исследования складывается из общенаучных и специально-научных методов, которые были использованы при проведении исследования в рамках настоящей работы. Общенаучные методы: диалектический и метод логического анализа. Специально-научные методы: метод правового анализа, метод сравнительно-правового анализа, метод анализа материалов правоприменительной практики.
Эмпирическая основа исследования включает в себя виды источников, выделенных по критериям общности происхождения, содержания и назначения текста.
Работа состоит из введения, двух глав, заключения и библиографического списка.
 
1. Понятие, виды правового обычая.Судебный обычай
1.1. Понятие правового обычая
В Российской Федерации в качестве основных источников права признаются правовой обычай, договор нормативного содержания и нормативно-правовой акт.
Правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, санкционированное государством. Обычай выступает основным источником права в древнеазиатском, античном и феодальном обществах. Ряд правовых источников того времени представляют собой систематизированные записи наиболее важных обычаев. Типичным примером является «Русская Правда» - юридический памятник XI - XII веков.
Сегодня правовой обычай - это правило поведения, к которому осуществляется отсылка, текстуально в законе оно не закрепляется. Нередко в правовых системах наряду с правовым обычаем используется понятие «обыкновение». Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения.
В тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства.
В настоящее время из всех деловых обыкновений российский законодатель особо выделяет деловые обычаи или обычаи делового оборота. В ст. 5 Гражданского кодекса РФ установлено: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом РФ. В законодательстве России используется и другой термин - торговый обычай. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В Российской Федерации публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаи внешней торговли.
Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.
Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:
- носят локальный характер;
- тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
- их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
- их применение обеспечивается санкцией государства;
- отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.
Если правило сложилось в отношениях между определенными сторонами, то следует говорить не об обычае, а о практике взаимоотношений сторон. Она упоминается в законе наряду с обычаями, в частности в п. 2 ст. 165.1, ст. 431 ГК РФ. Например, суд может признать сложившейся практикой подписание актов сверки только главным бухгалтером, если ранее он неоднократно подписывал их и у контрагента не было возражений. Однако учтите, что иногда суды практику взаимоотношений сторон также называют обычаями.
Обычаи могут быть закреплены в определенных документах, в частности в постановлениях Торгово-промышленной палаты РФ, сводах обычаев, судебных решениях по конкретным делам со схожими обстоятельствами. Например, Постановлением Правления ТПП РФ от 28.06.2012 N 54-5 были признаны обычаем Правила по использованию торговых терминов Инкотермс 2010.
Условия договоров могут определяться обычаем, когда отношения сторон не урегулированы договором или диспозитивной нормой (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Например, в силу обычая предполагается, что по договору поставки должен быть передан новый товар, хотя это не закреплено законом и, как правило, не указывается в договоре.
В качестве обычая суд может применить опубликованные примерные условия договоров, даже если в вашем договоре нет отсылки к ним. При этом примерные условия должны отвечать требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ (п. 2 ст. 427 ГК РФ).
Итак, обычаи (обычаи делового оборота) - это правила, не предусмотренные законодательством, но сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области деятельности (п. 1 ст. 5 ГК РФ). Чаще всего они применяются в бизнесе, например в банковской практике, морских перевозках. Однако нельзя применять обычай, если он противоречит закону или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ).


1.2. Виды правового обычая
Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев:
• прогрессивные,
• консервативные,
• реакционные (например, принципы талиона).
Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.
Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.
Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.
Действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий:
• признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился;
• наличие определенного «возраста» обычая;
• обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.


1.3. Судебный обычай
В науке выделяется еще одна форма судебного нормотворчества - судебный обычай. На его существование обращали внимание дореволюционные (Д.И. Мейер, Е.Н. Трубецкой, Ю.С. Гамбаров), советские (С.А. Голунский, Р.Л. Нарышкина, А.Т. Боннер), а также современные исследователи (А.Б. Венгеров, А.Н. Верещагин, А.И. Поротиков, В.А. Четвернин, Г.Б. Евстигнеева). При этом у ученых нет единой точки зрения на содержание данной категории.
Так, судебный обычай часто приравнивают к сложившейся судебной практике. «Суд, - пишет Ю.С. Гамбаров, - не изменяет легко своей практике уже по соображениям об обеспеченности права и однообразия его применения, а низший суд, не побуждаемый очень уважительными мотивами, не постановляет решений, отмены которых он может ждать со стороны высшего суда. Так открывается путь, на котором устанавливается судебный обычай (usus fori)». Автор данной позиции фактически смешивает различные по своей юридической природе категории: судебный прецедент, судебную практику и правовой обычай, что характерно прежде всего для правовых систем, отвергающих судебный прецедент в качестве источника права. В этих случаях, как отмечает Р.Л. Нарышкина, «часто в юридической литературе судебная практика рассматривается как разновидность обычая и обозначается термином «судебный обычай».
Такой подход и сегодня распространен в некоторых странах. В частности, М.Н. Марченко утверждает, что «в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, Греции и Дании) во всех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права».
Вместе с тем необходимо обратить внимание на то, что и исследователи, признающие судебный прецедент самостоятельным источником права, допускают смешение его с обычаем. Например, А.Б. Венгеров пишет: «Из ряда однородных решений по поводу однородных случаев, по мере того, как эти решения приобретали характер образца, примера, получали обязательную силу, становились своеобразным судебным обычаем, возникала такая форма права, как судебный прецедент».
Иного подхода к пониманию судебного обычая придерживается Г.Б. Евстигнеева: «О судебном обычае можно говорить как об источнике права лишь тогда, когда этот обычай так или иначе санкционирован достаточно авторитетным судом (верховным или иным высшим судом). Если позиция верховного суда подтверждает практику, сложившуюся «снизу», то это и означает, что верховный суд санкционирует обычай, оставляя в силе соответствующие решения и, возможно, отменяя решения в случаях необоснованного отступления от обычая».
Но надо заметить, что достаточно важным аспектом является способ санкционирования верховным судом выработанных правовых позиций. Представляется, что в случаях, когда санкционирование правоположений, сформулированных нижестоящим судом и примененных в конкретном деле, осуществляется путем оставления в силе вынесенного решения, мы имеем дело с формированием прецедентной, а не обычной нормы права. Если же нижестоящий суд вынес решение на основании правового обычая, а верховный суд оставил такое решение в силе, то здесь вообще отсутствует судебное нормотворчество.
Действительно, нормативность обычной норме придает факт ее официального признания в качестве обязательной со стороны государства, в том числе в лице его судебных органов. Однако суд в таком случае не создает правоположение, он лишь применяет его в